La operación acordeón se trata de dos modificaciones concatenadas y recíprocamente condicionadas, conformando una operación compleja cuya singularidad consiste en permitir una minoración prohibida con carácter general por el artículo 5.1 de la Ley de Sociedades de Capital (reducción del capital por debajo del mínimo legal), a la que los artículos 343 a 345 del mismo cuerpo legal vienen a dar cobertura legal, supeditándola a la ejecución efectiva del aumento de capital consecutivo que lo amplíe hasta una cantidad igual o superior a la cifra mínima.
La contemplación conjunta de ambas operaciones pone de manifiesto que la misión que el derecho de suscripción preferente viene a satisfacer en el compuesto coordinado no se agota en el de mecanismo antidilución ordinario, sino que cumple el cometido fundamental de impedir que, merced a un acuerdo mayoritario, los minoritarios queden excluidos de hecho de la compañía a causa de la reducción total, o relegados a la insignificancia a través de una minoración considerable de su participación en la compañía; por esta razón, el respeto exigido «en todo caso» al derecho de preferencia se orienta a garantizar a todos los socios la permanencia en la compañía, aunque sometida a la carga de efectuar un nuevo desembolso.
El ejercicio de suscripción preferente, en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), queda limitado exclusivamente a las ampliaciones de capital cuyo contravalor sean las aportaciones dinerarias. Por lo tanto, queda per se excluido en las ampliaciones de capital realizadas mediante la compensación de créditos, en las ampliaciones de capital mediante aportaciones no dinerarias en general, e incluso en las ampliaciones no dinerarias derivadas de las llamadas operaciones acordeón (Resolución de 5 de mayo de 2021 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública).
El artículo 304 LSC establece que “en los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea. No habrá lugar al derecho de preferencia cuando el aumento del capital se deba a la absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad o a la conversión de obligaciones en acciones” y el artículo 343 LSC que “el acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal solo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima. En todo caso habrá de respetarse el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios”.
La Resolución de la DGRN de 20/11/2013 contempló el supuesto de una operación acordeón en la que en la Junta General en la que se aprobó dicha operación no estuvo presente uno de los socios, con la consecuencia perjudicial, según la DGRN, de no haber tenido oportunidad, dicho socio, de acudir a la ampliación de capital acordada considerando que se había vulnerado su derecho de suscripción preferente.
La DGRN en Resolución de fecha 19/5/1995, estableció que “es necesaria la aquiescencia expresa o tácita de los restantes socios, por lo que no puede llevarse a cabo dicha operación sin que transcurra el plazo que necesariamente se ha de conceder a todos los socios para ejercitar el derecho de suscripción preferente”, y la Resolución de la DGRN de 23/10/2020 estableció que “los defectos en la convocatoria de una Junta de sociedad no determinan la nulidad absoluta de los acuerdos adoptados, si de los actos propios de los asistentes se determina que los acuerdos adoptados implican una convalidación de los acuerdos adoptados.”
No hay que olvidar que en la reducción y aumento del capital simultáneos (artículo 345 LSC) la inscripción del acuerdo de reducción en el Registro Mercantil no podrá practicarse a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento de capital, así como, en este último caso, su ejecución.
