El legislador, en la redacción del artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, establecía «la exigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la «pareja de hecho» pueda obtener la pensión de viudedad:
a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y
b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento – la inscripción en el registro de parejas de hecho (en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia) o la constancia de su constitución como tal pareja en documento público.
La cuestión de si tiene derecho a la pensión de viudedad una pareja de hecho que convivía como tal sin haber documentado públicamente o inscrito esa unión en los registros de pareja de hecho ha sido resuelta ya por reiteradas sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo, entre ellas, la STS 883/2024, de 5 de junio (rcud 3216/2024).
Señala el Alto Tribunal que la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo, tal y como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes:
a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y
b) la formal – ad solemnitatem – de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio)».
Asimismo, indica que «la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las «parejas de derecho» y no a las genuinas «parejas de hecho».
Se puede dejar constancia de su constitución como tal pareja de hecho (además de en los Registros existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia) formalizado su relación ante Notario en documento público y ello servirá como medio de acreditación del mandato legal ad solemnitatem de la situación de convivencia more uxorio de la pareja de hecho de, como mínimo, dos años previa al fallecimiento en caso de que el cónyuge supérstite tenga que solicitar la pensión de viudedad.
La acreditación de la convivencia puede realizarse por cualquier medio de prueba que tenga fuerza suficiente para procurar convicción al respecto.
La doctrina de la Sala Social del TS ha sido constante en el sentido de que el legislador exige dos requisitos diferentes, que han de concurrir de forma simultánea y que se concretan en «la existencia de la pareja de hecho» (requisito formal) y en «la convivencia estable o notorio» (requisito material).
En el mismo sentido se manifestó el Tribunal Constitucional en la sentencia 1/2021, de 25 de enero (rec.1343/2018), interpretando la redacción del art. 173.4 LGSS1/1994 afirmando que «es doctrina de este tribunal que la inscripción en el registro administrativo de parejas de hecho o la formalización mediante escritura pública es un requisito constitutivo de dicha situación jurídica ( SSTC 40/2014, de 11 de marzo; 45/2014, de 7 de abril, y 60/2014, de 5 de mayo)» y que tal exigencia «no vulnera el art. 14 CE. Y la exigencia de la constitución formal, ad solemnitatem, de la pareja de hecho con la antelación mínima a la fecha del fallecimiento del causante de la pensión exigida en el párrafo cuarto del art.174.3 LGSS no carece de una finalidad constitucionalmente legítima, porque busca atender a través de un medio idóneo, necesario y proporcionado, el compromiso de convivencia entre los miembros de una pareja de hecho, permitiendo al legislador identificar una concreta situación de necesidad merecedora de protección a través de la pensión de viudedad del sistema de seguridad social».
En cuanto al requisito material de convivencia la STS 944/2025, de 16 de octubre, estimando el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, establece que la reforma del art. 221 de la LGSS operada por Ley 21/2021 aporta una pauta interpretativa importante puesto que el legislador exime a las parejas que tuvieran hijos comunes de cumplir el requisito de una determinada duración de la convivencia y de su acreditación. Para tales parejas prevé que «solo deberán acreditar la constitución de la pareja de hecho de conformidad con lo previsto en el párrafo siguiente»; esto es «mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja» y producida con una antelación mínima «de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante».
